一、进一步扩大“普遍授权”
为建立全国统一开放、竞争有序的市场体系，《反垄断法》将反垄断执法作为中央事权，交由市监总局负责。为了便于严格统一执法，市监总局于2018年年末颁布了《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》(以下简称“《授权通知》”)，授权各省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门(以下统称“省级市监部门”)负责本行政区域内有关反垄断执法工作。
在《授权通知》确立普遍授权的基础上，《暂行规定》第二条、第三条和第十八条进一步明确了查处垄断协议的授权机制，规定市监总局可以委托省级市监部门对涉嫌垄断协议行为进行调查，受委托的省级市监部门可以委托下级市场监管部门进行调查，但受委托的部门需以委托机关的名义实施调查，且不得委托其他行政机关、组织或者个人进行调查。
此外，《暂行规定》第二十九条和第三十一条进一步明确了市监总局和省级市监部门之间在查处垄断协议程序和标准上的衔接和协调，规定了备案、报告及监督制度。省级市监部门在作出有关决定和处罚告知前，应当向市监总局报告；在有关决定书和处罚决定书送达后7个工作日内应向市监总局备案。同时，市监总局应当加强指导和监督，统一执法标准。
实践中，虽然垄断协议为法律所禁止，但经营者达成并实施垄断协议的情况屡见不鲜。随着经济发展程度和竞争执法力度的加强，未来调查和处罚垄断协议的案件数量势必增加。在此背景下，对查处垄断协议行为实施普遍授权有其现实必要性和操作可行性。一方面，省级市场监督管理部门对于当地的市场发展与竞争情况更为了解，授权其实施查处活动在一定程度上可切实提高执法效率与公平性。另一方面，授权各省级市场监督管理部门查处垄断协议行为亦可相应减轻市监总局的执法压力，提高法律法规的实际成效。与此同时，市监总局也可能会面临地方执法与统一标准、整体市场与地方保护等方面的挑战。
二、关于垄断协议的认定
1. “核心限制”+“兜底条款”
根据《反垄断法》第二章“垄断协议”的内容，结合反垄断执法机构“三合一”改革成效，《暂行规定》对垄断协议的认定和查处不再以价格与非价格进行区分，而是采取了“核心限制”加“兜底条款”的“列举+概括”式立法模式。一方面，《暂行规定》第七条至第十二条进一步细化了《反垄断法》第十三条、第十四条所列举的固定或变更价格、限制生产或销售数量、划分市场等具体垄断协议形式，并在每条中设置了“兜底条款”；另一方面，根据《暂行规定》第十三条，对于不属于上述列举情形，但有证据证明其排除、限制竞争的协议、决定或协同行为，由市监总局根据《暂行规定》所明确的考虑因素进行认定并予以禁止。
《暂行规定》体现了反垄断执法部门在垄断协议形式和认定考虑因素的细化规定，增强了法律的可操作性和执法的可预见性。但是，《暂行规定》对于认定垄断协议的该等规定，其亮点并非“明确”二字可概而言之，其模糊之处也并非“明确”二字可概而蔽之。
2. “核心限制”与“兜底条款”在违法确认原则上的“不同”
《反垄断法》第十三条第二款将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，规定了“排除、限制竞争”作为垄断行为的构成要件，但对于该要件是否必须证明、以及如何证明的问题，《反垄断法》未作明确规定。近年反垄断执法实践中体现出至少两种“违法确认原则”：本身违法原则和合理原则。本身违法原则是对某类协议推定构成“排除、限制竞争”，只需证明涉案行为形式上构成特定类型即可认定其构成垄断协议。合理原则是在综合考量案件事实基础上，对协议的合理性进行考量，以认定其是否构成“排除、限制竞争”。
《暂行规定》根据不同行为在限制竞争程度的高低，在一定程度上进行了违法认定标准的区分。第七条至第十二条所列的情形，可以被认为类似于“本身违法原则”，即执法机关无需像十三条规定的一样承担提供证明“排除、限制竞争”的证据，亦无需对涉案行为的竞争效果、市场变化等因素进行分析，而只需证明涉案行为符合固定价格、限制产量或销量、分割市场、限制购买或开发新技术新产品、联合抵制交易或转售价格维持的情形之一，则可以推定其构成垄断协议，除非有豁免情形的存在。其中，固定价格、限制产量、划分市场的行为，已经成为反垄断法的“高压线”，其构成足够明显的限制竞争行为、有损竞争效果且缺乏可补偿价值，已经在很大程度上成为共识。不仅反垄断执法机构在证实相关行为的情况下可直接作出违法推定，而且不得适用中止调查的承诺制度。
《暂行规定》第十三条明确规定，对于不属于第七条至第十二条所列情形的垄断协议，应当由“证明排除、限制竞争”的证据加以认定。若涉案行为不属于《暂行规定》明确列举的情形，则反垄断执法机关应综合考量协议所涉市场具体情况、协议实施前后的市场变化情况、协议的性质和后果等因素，证明构成“排除、限制竞争”，才得以将该等行为认定为垄断协议并加以禁止。
三、关于垄断协议的查处
《暂行规定》对查处垄断协议的立案、调查、豁免、中止调查、终止调查、恢复调查、处罚、宽大处理、公示等实体和程序内容作出了相应的规定。
1. 豁免制度
《暂行规定》第二十六条和二十七条对《反垄断法》第十五条的有关垄断协议豁免情形的规定进行了细化和补充，明确了豁免的申请条件、认定豁免情形的考量因素以及豁免决定的效力等。认定豁免情形的考量因素包括：⑴协议实现该情形的具体形式和效果；⑵协议与实现该情形之间的因果关系；⑶协议是否是实现该情形的必要条件；⑷其他可以证明协议属于相关情形的因素，为豁免情形的认定提供进一步的明确。豁免决定的效力在于，若涉案行为符合上述“核心限制”或“兜底条款”，经营者可提交证据证明其属于《反垄断法》第十五条规定的豁免情形，以此主张不适用《反垄断法》第十三条和十四条的规定。
2. 承诺制度
在反垄断调查过程中，反垄断法执法机构可以在经营者向其作出停止或修正特定行为的承诺的基础上，作出中止决定暂停反垄断调查，允许和监督经营者履行承诺，并视经营者履行承诺的具体情形决定终结或重启反垄断调查的经济执法程序制度。《暂行规定》细化了《反垄断法》第四十五条的规定，并且明确了中止调查、终止调查以及恢复调查的程序要求，为被调查的经营者作出承诺、依法申请中止调查和终止调查提供了明确的指引。
《暂行规定》第二十四条规定，经营者应当在规定的时限内向反垄断执法机构书面报告承诺履行情况。经营者履约报告制度的确立可以有效加强执法机构对于经营者履行承诺情况的了解。我们认为，可以考虑在后续将出台的《反垄断案件经营者承诺指南》中进一步细化履约报告制度，例如增加“经营者违反执法机构的要求、经反垄断执法机构催告后逾期拒不提供经营者履约报告的,则应当视为经营者不履行承诺事项，依法应恢复反垄断调查”等规定，提高承诺制度的有效性。
相比于将被废止的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》有关承诺制度的规定，《暂行规定》的不同之处在于：第一，明确接受中止调查申请的时间节点为认定构成垄断协议之前，并且表明承诺制度并非反垄断执法机关在调查和执法程序中必须履行的法定义务。《暂行规定》第二十一条第三款规定，若垄断执法机构对涉嫌垄断协议调查核实后，认为构成垄断协议的，应当依法作出处理决定，而不再接受经营者提出的中止调查申请。第二，将“核心卡特尔”排除出承诺制度的可适用范围。《暂行规定》第二十二条规定，对于符合固定价格、限制产量、划分市场的垄断协议，反垄断执法机构不得接受中止调查申请。
3. 宽大制度
垄断协议通常具有高度隐秘性的特点，尤其在互联网时代的动态定价行业，垄断协议的达成和实施更加复杂隐秘，执法机关往往感到“力不从心”。而宽大制度能够提高审查效率，减轻办案负担，是国际上通行的重要执法手段。《暂行规定》也规定了垄断协议的宽大制度。
在申请宽大的时间节点上，《暂行规定》第三十三条规定“参与垄断协议的经营者主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的，可以申请依法减轻或者免除处罚”，没有规定对申请宽大的时间限制，这也表明市监总局对申请宽大持鼓励态度。
在决定宽大的考虑因素上，《暂行规定》第三十四条第一款规定了反垄断执法机构决定是否减轻或者免除处罚的因素包括经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度以及达成、实施垄断协议的有关情况。
在宽大制度的适用结果上，《暂行规定》第三十四条第二款规定了执法机构免除、减轻经营者罚款的“前三顺位”：对于第一个申请者，可以免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻罚款；对于第二个申请者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度减轻罚款；对于第三个申请者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度减轻罚款。此规定延续了发改委《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条的规定，但在具体减轻比例上有所区别，其与尚未正式出台的《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（征求意见稿）第十三条也不完全一致。
4. 程序衔接和决定公示
相比于《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)，《暂行规定》删去了原先有关垄断协议调查、处罚程序的详细规定，而统一在第三十五条中规定，有关程序依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》执行（有关时限、立案、案件管辖的规定除外）。《滥用市场支配地位暂行规定》也有类似规定。此种立法体例更有利于市监总局不同规范之间的整体协调和衔接，防止竞合或冲突的出现。
此外，《暂行规定》第三十条规定，反垄断执法机构作出行政处理决定后，依法向社会公布。其中，行政处罚信息应当依法通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。一方面，《企业信息公示暂行条例》已就工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统公示行政处罚信息作出明确规定。此规定重申了执法机构作出垄断协议处罚决定时应遵循公开透明原则，也再次向市场主体敲响合法合规竞争的警钟——若经营者实施垄断协议，不仅将受到相应处罚，其信用和商誉也将受到严重影响。
四、垄断协议中的行政因素
除了从豁免、承诺、宽大等制度设置豁免或从轻、减轻垄断协议处罚的机制，《暂行规定》还在对从轻或减轻处罚的考量中，考虑了行政命令、行政垄断等行政因素的作用，提高反垄断执法的公平性。
根据《暂行规定》第三十二条第四款，经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应适用前三款有关处罚措施的规定。但是，如果经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。
该等规定实际上延续了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第五条，即经营者不得以以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定、行政授权以及行政规定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位，但在此基础上设置了“例外”条款：如果经营者确能证明行政命令强制乃至迫使其“被动”遵守，则可以在处罚程度上有所降低。不过《暂行规定》对此问题仍有留白，比如：如何界定“行政命令”的范围；如何明确使得经营者“被动遵守”的强制性因素，例如未遵守的处罚后果、行政命令与垄断协议的因果联系等。
五、“安全港”制度“搁浅”
在2019年1月份《征求意见稿》发布时，其中第十四条规定的“安全港”制度成为最大亮点。根据该规定，除明确属于“核心限制”的垄断协议外，经营者在相关市场的份额不显著的情形下所达成的其他限制性协议原则上不予认定为垄断协议。
国内外多年的执法实践经验表明，除《反垄断法》明确列举的垄断协议类型外，经营者在其市场份额不显著的情形下，对竞争的排除限制效果有限。“安全港”制度的设置，可帮助执法机构过滤掉一些明显不会产生反竞争效果的案件，从而节约执法资源；也可在一定程度上减少相关企业合规成本，提高反垄断违法风险评估的确定性。例如，欧盟在《不适用TFEU第101条第1项之影响较小协议注意事项》（也称为“微量原则注意事项”）中设置了“安全港”制度，确定了“微量豁免”的市场份额，并明确其不适用于目的即为限制竞争的行为和核心卡特尔。
事实上，“安全港”制度在国家发改委价监局起草的《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称“《汽车业指南》”)和《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称“《知识产权指南》”)中已有涉及，但其制度构设和豁免程度有所不同。《汽车业指南》认为，在相关市场上占有25%—30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量，因此可以推定适用《反垄断法》第十五条的规定。而《知识产权指南》认为，符合“安全港”原则的本身不构成《反垄断法》第十三条第二款项下的“垄断协议”。
市监总局法规司司长刘红亮在官方解读和答记者问中表示，考虑到现行《反垄断法》未对“安全港”制度的市场份额等要素作出规定，出于审慎考量未将其纳入《暂行规定》，留待后续研究论证。我们理解，“安全港”的搁置，系审慎立法和体系化协调的体现，但其并未否定“安全港”制度的合理性和必要性。我们期待未来反垄断法的修订和发展中，能看到对该问题的进一步创新和突破。
六、关于几项细节问题的讨论
1. 对照“海南裕泰案”对举证责任的规定
最近最高人民法院在“海南裕泰案”再审裁定中提到，对于一旦形成必然会产生排除或限制竞争的效果的协议，应采取本身违法原则；其他协议是否产生该等效果，则应当进行具体分析和判断。无论是“本身违法原则”还是“合理原则”，其本质上都是回答“涉案行为是否限制竞争”的竞争分析工具，区别仅在于适用基础和现实情形的不同。不同类型的协同行为适用不同的违法认定原则，有助于行政机关提高执法效率、同时本着“审慎”原则实施监管，也为市场主体提供法律上的可预期性。
值得注意的是，结合2012年《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条“被诉垄断行为属于《反垄断法》第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”以及最高人民法院在“海南裕泰案”再审裁定中对于纵向垄断协议证明责任的立场，《暂行规定》第十三条是否可以视为对举证责任分配进行了规定乃至固定？这一问题值得商榷。美国Polygram Holding v. FTC 案（2005）指出，在“本身违法原则”和“合理原则”之间往往没有明确的界限，因为在任何所谓的“本身违法”谴责的适用被证成之前，亦要求对市场条件相当程度的调查。那么，若涉案行为属于《暂行规定》第十三条规制的情形，执法机构承担证明涉案行为“排除、限制竞争”的举证责任应当到何等程度，是否可能产生“举证责任转移”的效果——即在一定证据的基础上预设涉案行为违法，而要求企业承担举证抗辩；若涉案情形属于列举情形中的“兜底条款”，应采取何种分析原则和举证责任分配？
另外，“海南裕泰案”再审裁定中认为，对于固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格协议，一般推定为属于垄断协议，但经营者可以通过提交证据进行抗辩予以推翻。那么，对于符合《暂行规定》所列举的六类垄断协议类型的协同行为，是否允许经营者通过提交证明其不符合“排除、限制竞争”的证据进行抗辩，从而对违法认定予以推翻？《暂行规定》中并未明确规定此等抗辩的程序要求和实质认定，还有待继续观察。
2. “实施”垄断协议的认定标准
关于《反垄断法》第十三条第二款“垄断协议”的定义，长期存在一种观点，即认定垄断协议时是否需要证明该协议实际存在“排除、限制竞争的效果”。事实上，《反垄断法》第四十六条已明确区分了“达成并实施”的垄断协议和“达成但尚未实施”的垄断协议。由此可见，《反垄断法》第十三条所规定的“垄断协议”并不以该协议得以实施并取得“排除、限制竞争的效果”为构成要件。如果所达成的垄断协议未予以实施的，仍应当处罚相关经营者，只是处罚相对较轻。这一规定体现了“过罚相当”的原则，有助于鼓励违法经营者“悬崖勒马”，主动停止实施反竞争的行为。
在实践中，垄断协议“实施”与否，界限并不总是泾渭分明。举例而言，在多方主体参与的垄断协议中，如果其中某一方主体单方面事先采取行动，那么该主体实施该垄断协议的时间应以其采取行动的时间为准，还是应当按照协议中约定的实施时间来判断，目前并没有明确的依据。又如，在垄断协议达成后，一方为履行该协议提前所做的准备，是否视为实施垄断协议，也尚难明确。因此，对于“垄断协议”的具体实施，还有待市监总局可考虑细化判断“实施”的具体标准，以便统一执法尺度，给予经营者更为清晰的合规指导。
3. 关于“具有竞争关系”的理解和界定
《暂行规定》第七条至第十一条就禁止“具有竞争关系”的经营者达成的垄断协议进行了规定。随着互联网行业的蓬勃发展，关于“具有竞争关系”的经营者的界定受到了挑战，尤其是互联网行业，其呈现出的信息交换迅捷便利、网络效应明显等特征使得掌握互联网技术的企业在边界扩张和产业渗透方面能力很强。一家企业在某个市场上取得了优势后，常常会跨市场参与竞争，这些行业间的跨界竞争，使得执法机关很难静态地考察哪些经营者“具有竞争关系”。
在面对互联网行业新业态时，根据过往经验和结构性指标轻易判断经营者是否“具有竞争关系”可能存在不准确的情况。在判断“竞争关系”时，在符合新经济“包容审慎”的监管原则的前提下，可能还需要整体考虑经营者的条件、动机和经营计划等因素。